Пьер Шлаг - Профессор юридического факультета,
Колорадо.
После изложения общепринятого подхода к спору между формализмом и реализмом в статье утверждается, что формализм и реализм и невозможны, и укоренены в правовой мысли. Сказать об их невозможности означает сказать, что они неверно заявлены и не могут предоставить обе щанные блага. Сказать об их укорененности означает сказать, что эти мыслительные традиции закрепляются в качестве идеи и практики во всей империи права. Мы живем, таким образом, среди руин формализма и реализма. Споры между этими великими детерминантами американской правовой мысли продолжаются по сей день, но обычно в более локализованной или ограниченной форме. Мы видим версии споров, например, в стилистических разногласиях по поводу желаемой формы судебных доктрин (нормы против стандартов), или наилучшей трактовки ключевых политических ценностей, таких как равенство (формальное против фактического), или надлежащего способа судебного толкования (текстуальный против телеологического). Даже аргументы, составляющие локализованные варианты спора, остаются неубедительными. Автор завершает статью описанием «логики коллапса» — в частности, некоторых критических ходов, которые подрывают риторическую и интеллектуальную силу споров о формализме и реализме и их локализованных вариантов. Целей здесь несколько. Во-первых, способность применять критические ходы помогает в анализе. Прежде всего, это помогает показать, как строятся аргументы и насколько они опровергнуты с риторической и интеллектуальной точек зрения. Во-вторых, вместе с этим критические ходы позволяют нам не поддаваться аргументам спора формализма и реализма и их локализованным вариантам. В-третьих, цель в том, чтобы показать, как нашу формалистическую и реалистическую аргументацию уже превзошла юридическая «логика», которая подрывает убедительность этой аргументации.
After laying out a conventional account of the formalism vs. realism debates, this Article argues that formalism and realism are at once impossible and entrenched. To say they are impossible is to say that they are not as represented — that they cannot deliver their promised goods. To say that they are entrenched is to say that these forms of thought are sedimented as thought and practice throughout law’s empire. We live thus amidst the ruins of formalism and realism. The disputes between these two great determinations of American law continue today, but usually in more localized or circumscribed forms. We see versions of the disputes, for instance, in the stylized disagreements over the desired form of judicial doctrines (rules vs. standards); or the best rendition of key political values like equality (formal vs. substantive); or the proper mode of judicial interpretation (textual vs. purposive). Here too, the arguments that comprise the localized variants of the dispute remain inconclusive. The Article concludes by mapping “the logics of collapse” — specifically, some critical moves that undermine the rhetorical and intellectual force of the formalism vs. realism disputes and their localized variants. The aims here are several. First, the ability to deploy the critical moves helps with analysis. The critical moves help show how the arguments are constructed in the first place and how they are rhetorically and intellectually compromised. Second, and relatedly, the critical moves allow us to avoid being taken in by the formalism vs. realism arguments and their localized variants. Third, the aim is to show how our formalist and realist argumentation has already been surpassed by a legal “logic” that undermines the cogency of that argumentation.
The authors declare that there are no conflicts of interest present.